دیوار کشی یا حصار کشی دور اراضی باغی تغییر کاربری نیست

اطلاق ممنوعيت ديواركشي نسبت به مواردي كه مصلحت ملزمه اي اقتضاي اين ممنوعيت را نداشته باشد و مآلاً دريافت عوارض از خصوص اين جهت، خلاف موازين شرع شناخته شد.

موضوع پرونده 

بخشنامه ای به شماره 53/028/462450 مورخ 1400/5/10 از سوی سازمان امور اراضی به امور اراضی استان ها ابلاغ  شده بود که به موجب آن «دیوارکشی» به صورت مطلق (چه در اراضی زراعی چه در باغ ها) «تغییر کاربری» تلقی شده بود و کشاورز یا باغ دار برای کشیدن دیوار یا حصار دور اراضی زراعی و باغی باید از جهاد کشاورزی «کمیسیون تبصره ۱ ماده ۱ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها» مجوز ساخت می گرفت و بابت آن عوارض پرداخت می کرد. 

ادعای شاکی (آقای احسان قائمی)

 شاکی بیان داشت که در دستورالعمل های قبلی، دیوارکشی باغها از مصادیق تغییر کاربری مستثنی بوده و مشمول عوارض نبوده است، هممچنین ایشان اظهار داشتند که نامهٔ مورد شکایت بدون مبنای قانونی و بدون نص صریح قانون، موجب اخذ عوارض از مردم می گردد واز منظر شرعی هم فقهای شورای نگهبان بارها بیان کرده اند که اخذ عوارض باید مبتنی بر قانون صریح باشد و صرف صدور بخشنامه مجوزی برای اخذ عوارض نیست.

دفاع سازمان امور اراضی (پاسخ به شاکی)

سازمان استدلال کرد که قانون (قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها) اصل ممنوعیت تغییر کاربری را وضع کرده و در همین قانون نحوهٔ اخذ عوارض تعیین شده است، همچنین استثناهای معافیت از عوارض فقط در تبصرههای مشخص آمده و دیوارکشی در آن استثناها نیست، پس حکم به مشمول بودن عوارضِ دیوارکشی، مبتنی بر قانون است.
نقش شورای نگهبان و نظر شرعی آنان
ـ موضوع به فقهای شورای نگهبان ارجاع شد تا جنبهٔ شرعی بررسی شود.
ـ فقهای شورای نگهبان اعلام کردند: «اطلاق ممنوعيت ديواركشي نسبت به مواردي كه مصلحت ملزمه اي اقتضاي اين ممنوعيت را نداشته باشد و مآلاً دريافت عوارض از خصوص اين جهت، خلاف موازين شرع شناخته شد.»

نتیجهٔ -  ابطال بخش نامه توسط دیوان عدالت اداری 

 طبق ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری، هیئت عمومی دیوان باید نسبت به جنبهٔ شرعی مقررات اجرایی، از نظر فقهای شورای نگهبان تبعیت می کند؛ فقهای شورای نگهبان اطلاق ممنوعیت دیوار کشی با قید مواردی که مصلحت ملزمه ای اقتضای این ممنوعیت را نداشته باشد و دریافت عوارض برای این دیوارکشی ها را خلاف شرع دانست، بنابراین هیئت عمومی دیوان اعلام کرده است که آن «اطلاق» از نامهٔ سازمان (در حدی که خلاف نظر فقهاست) خلاف شرع و از زمان صدور باطل است.
به زبان ساده تر دیوان کلِ نامه را بهطور مطلق باطل نکرد، بلکه آن بخش از نامه که «دیوارکشی را بهصورت مطلق ممنوع و مشمول عوارض اعلام کرده بود» و مطابق نظر فقها خلاف شرع بود را باطل نمود.
به طور عملی نمیتوان صرفاً به استناد آن نامه، همهٔ دیوارکشیها را بدون بررسی و بدون توجه به ضرورت و مصلحت، مشمول عوارض دانست یا ممنوع کرد، یا با توجه به شکایت شاکی می توان اینگونه برداشت کرد که دیوار کشی باغ ها امری ضروری است و تغییر کاربری محسوب نمی گردد تا نیازی به مجوز و پرداخت عوارض از طرف مالک به جهاد کشاورزی داشته باشد.
در عمل، اگر جهاد کشاورزی براساس این بخش نامه به علت دیوار کشی باغ از شما عوارضی دریافت نموده یا دستور توقف دیوارکشی صادر کرده، میتوانید، شکایت ابطال/اعتراض اداری نسبت به مطالبه یا دستور در دیوان عدالت اداری با استناد به همین رأی را مطرح کنید.

در زیر متن کامل رای را مطالعه بفرمایید :

تاريخ دادنامه: 1403/8/1     شماره دادنامه: 140331390001829543
شماره پرونده: 0107487
مرجع رسيدگي: هيئت عمومي ديوان عدالت اداري  
شاكي: آقاي احسان قائمي
طرف شكايت: سازمان امور اراضي كشور
موضوع شكايت و خواسته:  ابطال نامه شماره 53/028/462450 مورخ 1400/5/10 مدير كل دفتر حفظ كاربري اراضي كشاورزي سازمان امور اراضي كشور

گردش كار:

شاكي به موجب دادخواستي ابطال نامه شماره 53/028/462450 مورخ 1400/5/10 مدير كل دفتر حفظ كاربري اراضي كشاورزي سازمان امور اراضي كشور را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته به طور خلاصه اعلام كرده است كه:
"همان طور كه مستحضريد ديواركشي باغات (و نه اراضي زراعي)، وفق بند 5 تبصره يك دستورالعمل تعيين مصاديق و ضوابط موضوع تبصره 4 الحاقي به ماده 1 و تبصره اصلاحي ماده2 قانون حفظ كاربري زراعي و باغ ها، موضوع ماده 10 تصويب نامه شماره 59879 ت 37110 هـ مورخ 1386/4/19 هيئت وزيران، تغيير كاربري محسوب نمي شد و از مصاديق بهينه سازي توليدات كشاورزي به حساب مي آمد. در پي صدور دادنامه شماره 9909970905810633 مورخ 1399/4/15 [1399/5/14] هيئت عمومي ديوان عدالت اداري، دستورالعمل مار الاشاره مورد بازبيني قرار گرفت و دستورالعمل اصلاحي در تاريخ 1399/10/29 به شماره 020/26213 از سوي وزير جهاد كشاورزي به رؤساي سازمان هاي جهاد كشاورزي استان ها ابلاغ شد.
همان گونه كه فوقاً اشاره شد ديوار كشي باغات به صراحت از مصاديق تغيير كاربري استثناء شده بود و ذيل تبصره 4 ماده 1 قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغ ها لحاظ شده بود و بالتبع از پرداخت عوارض تغيير كاربري معاف بود. در دستورالعمل اصلاحي جديد، ديوار كشي باغات مسكوت ماند. به نحوي كه تصميم گيري در مورد اين كه آيا مصداق تغيير كاربري مي باشد يا خير و بلاتكليف ماندن اخذ يا عدم اخذ عوارض از سوي سازمان هاي جهاد كشاورزي استان ها موجب پرسش هاي بسياري براي اين سازمان ها شد. در همين راستا، مدير امور اراضي استان خراسان جنوبي طي نامه هاي شماره 1400/2/12528 مورخ 1400/2/8 و شماره 1400/2/36937 مورخ 1400/4/5 به مدير كل دفتر حفظ كاربري اراضي كشاورزي سازمان امور اراضي كشور در خصوص آخرين ضوابط ديواركشي پرسش نموده كه در پاسخ نامه اي به شماره 53/028/462450 مورخ 1400/5/10 به استان ارسال شده است كه همين نامه مبناي تخصيص عوارض تغيير كاربري به كليه ديواركشي ها براي استان ها (بدون تفكيك ديواركشي اراضي زراعي يا باغات) قرار گرفته است.
اصل احترام به اموال اشخاص و عدم تعرض به اموال در موارد مشكوك مقرر در اصل 22 قانون اساسي و لزوم نص صريح براي اخذ وجوه از مردم در ماده 4 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت سال 1380 و تبصره 3 ماده 62 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران مصوب 1389 كه بر اساس آن اخذ هرگونه وجه، كالا و خدمات از سوي دستگاه هاي اجرايي به تجويز نص صريح قانونگذار منوط شده است، مؤيد غيرقانوني بودن نامه مورد شكايت است.
از بُعد شرعي نيز فقهاي شوراي نگهبان طي چندين نامه به ديوان عدالت اداري، بارها براين نكته تأكيد نموده اند كه اخذ عوارض بايد مستند به قانون باشد و عوارض مستند به بخشنامه و دستورالعمل و ... خلاف شرع است. خلاصه اين كه اخذ عوارض براي ديواركشي باغات مستند به يك بخشنامه از سوي مدير كل سازمان امور اراضي مغايرت صريح با شرع دارد. با عنايت به جميع موارد فوق الذكر و نظر به اين كه تخصيص عوارض، شرعاً و قانوناً خارج از حدود اختيار مدير كل دفتر حفظ كاربري اراضي كشاورزي سازمان امور اراضي كشور مي باشد، ابطال نامه موردنظر را از هيئت عمومي ديوان عدالت اداري و به طريق اولي، اعلام معافيت ديواركشي باغات از پرداخت عوارض تغيير كاربري را استدعا دارم."
متن مقرره مورد شكايت به شرح زير است:
"مدير محترم امور اراضي استان خراسان جنوبي
سلام عليكم
بازگشت به نامه هاي شماره 1400/2/12528 مورخ 1400/2/8 و 1400/2/36937 مورخ 1400/4/5 در خصوص آخرين ضابطه ديوار كشي به اطلاع مي رساند، ديوار كشي با رعايت شرايط لازم به موجب بخشنامه شماره 254044 مورخ 1394/11/6 اين سازمان به عنوان تبصره 4 تلقي گرديده كه متأثر از دادنامه شماره 9909970905810633 مورخ 1399/4/15 [1399/5/14] هيئت محترم عمومي ديوان عدالت اداري ديوار كشي نيز به مانند ساير طرح ها مستلزم طرح در كميسيون تبصره يك ماده يك مقرر در قانون گرديد و با عنايت به اين كه هم اكنون ديوار كشي با هيچ يك از مصاديق تبصره يك و دو اصلاحي ماده 2 اصلاحي قانون اصلاح قانون حفظ كاربري قابل تطبيق نمي باشد لذا در سامانه صدور مجوزها، در زير مجموعه طرح هاي مشمول پرداخت عوارض تعريف گرديده است. شايان ذكر است كه ضوابط و مقررات مربوطه و نكات مندرج در بخشنامه هاي ابلاغي لازم الاجراست. ـ مديركل دفتر حفظ كاربري اراضي كشاورزي سازمان امور اراضي كشور"

در پاسخ به شكايت مذكور، مديركل دفتر امور حقوقي سازمان امور اراضي كشور به موجب لايحه شماره 53/026/537613 مورخ 1402/1/8 اعلام كرده است كه:
"اولاً: همان گونه كه مستحضريد قانونگذار با تصويب قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغ ها و به موجب ماده 1 آن، هر گونه تغيير كاربري اراضي زراعي و باغ ها جز در موارد ضروري را ممنوع نموده است. لذا تغيير كاربري اراضي موصوف صرفاً پس از تشخيص ضرورت و صدور مجوز تغيير كاربري از طريق كميسيون تبصره 1 ذيل ماده 1 قانون مرقوم (متشكل از نمايندگان دستگاه هاي دولتي احصاء شده) و پس از پرداخت عوارض امكان پذير مي باشد. بنابراين اصل بر ممنوعيت تغيير كاربري است.
ثانياً: مقنن به جهت حمايت از بخش هاي مرتبط با بخش توليدات كشاورزي و صنايع تبديلي تكميلي اين بخش در تبصره 4 ذيل ماده 1 با تصريح عناوين موصوف پس از صدور مجوز از كميسيون مارالبيان صرفاً از پرداخت عوارض معاف نموده است.
ثالثاً: با توجه به رأي وحدت رويه شماره 9909970905810633 مورخ 1399/5/14 هيئت عمومي ديوان عدالت اداري قلمرو شمول تبصره 4 ماده 1 قانون «اراضي داخل محدوده روستاهاي فاقد طرح هادي مصوب» تعيين گرديد. بنابراين رسيدگي به درخواست تغيير كاربري اراضي زراعي و باغي به ساير كاربري ها حتي نسبت به طرح هاي مندرج در تبصره 4 ماده 1 در خارج از محدوده مذكور، مستلزم طرح موضوع در كميسيون تبصره 1 ماده 1 و كاملاً منطبق بر قانون مي باشد.
رابعاً: بر خلاف ادعاي شاكي كه اخذ عوارض را مستند به بخشنامه و دستورالعمل دانسته و مستند به نظريه شماره 76/2105621 مورخ 1378/8/13 فقهاي شوراي نگهبان و دادنامه شماره 9109970910600701 مورخ 1391/11/11 شعبه 33 ديوان عالي كشور موضوع را بر خلاف شرع مي داند، معروض مي دارد موضوع شمول يا عدم شمول عوارض تغيير كاربري بر اساس بخشنامه سازمان تعيين نگرديده، بلكه اين مهم داراي مبناي قانوني بوده و براساس ماده 2 قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغ ها مصوب 1374/3/31 و اصلاحيه مورخ 1385/8/1، در كليه مواردي كه طبق مقررات اين قانون مجوز تغيير كاربري صادر مي شود، عوارض آن از مالكين وصول مي گردد و موارد مستثني از پرداخت عوارض مذكور، صرفاً در تبصره هاي 1 و 2 اين ماده پيش بيني شده است. لذا مطابق قانون به استثناي طرح هاي موضوع تبصره هاي اخيرالذكر، ساير طرح ها از جمله ديواركشي، مشمول پرداخت عوارض مي باشد.
در پايان، با عنايت به مستندات و دفاعيات ارائه شده به شرح مارالذكر ملاحظه مي فرماييد بخشنامه صدرالذكر مغايرتي با شرع، قانون و مقررات حاكم بر موضوع نداشته، بنابراين با عنايت به اين كه خواسته و ادعاي شاكي برخلاف سياست هاي كلي نظام در حفظ و حراست از عرصه هاي كشاورزي كه مهمترين عامل تعيين كننده در حفظ و تحقق امنيت غذايي جامعه محسوب مي شود، مي باشد لذا درخواست صدور حكم به رد شكايت شاكي مورد استدعاست."

در پاسخ به ادعاي خلاف شرع بودن مقرره مورد شكايت، قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 102/43599 مورخ 1403/7/8 اعلام كرده است كه:
"موضوع نامه شماره 53/028/462450 مورخ 1400/5/10 سازمان امور اراضي كشور در خصوص ضابطه ديواركشي، در جلسه مورخ 1403/6/21 فقهاي شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت كه به شرح ذيل اعلام نظر مي گردد:
ـ اطلاق ممنوعيت ديواركشي نسبت به مواردي كه مصلحت ملزمه اي اقتضاي اين ممنوعيت را نداشته باشد و مآلاً دريافت عوارض از خصوص اين جهت، خلاف موازين شرع شناخته شد."
هيئت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1403/8/1 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است.

رأي هيئت عمومي

قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 102/43599 مورخ 1403/7/8 در رابطه با جنبه شرعي نامه شماره 53/028/462450 مورخ 1400/5/10 سازمان امور اراضي كشور اعلام كرده است كه: «اطلاق ممنوعيت ديواركشي نسبت به مواردي كه مصلحت ملزمه اي اقتضاي اين ممنوعيت را نداشته باشد و مآلاً دريافت عوارض از خصوص اين جهت، خلاف موازين شرع شناخته شد.» بنابراين در اجراي حكم مقرر در ماده 87 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 مبني بر لزوم تبعيت هيئت عمومي ديوان عدالت اداري از نظر فقهاي شوراي نگهبان درخصوص جنبه شرعي مقررات اجرايي، اطلاق نامه مورد شكايت در حد مقرر در نظريه مذكور خلاف شرع است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 بطلان آن از تاريخ صدور اعلام مي شود. اين رأي براساس ماده 93 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي مصوب 1402/2/10) در رسيدگي و تصميم گيري مراجع قضايي و اداري معتبر و ملاك عمل است.
رئيس هيئت عمومي ديوان عدالت اداري ـ احمدرضا عابدي

این متن توسط آقای محسن رفعتی، وکیل متخصص دعاوی ملکی و اراضی تدوین شده و در تاریخ 4 آذر 1404 در این سایت درج گردیده است.